Publicación #21

A principios de enero del 2018 la Corte IDH hizo pública la Opinión Consultiva 24 sobre Diversidad sexual y derechos humanos (OC-24/17), en respuesta a un pedido del Estado de Costa Rica para que se pronuncie sobre la compatibilidad de su ordenamiento jurídico con la Convención Americana de Derechos Humanos en relación a los derechos de las parejas del mismo sexo y el derecho a la identidad de las personas transgénero.

La Corte, en una opinión valiente y decidida, pone la  vara en el escalón legal más alto posible, el único coherente con el axioma “Todos somos iguales en dignidad y derechos” y declara la legitimidad de las identidades trans que deben ser reconocidas mediante mecanismos sencillos en pie de igualdad con las identidades cisgénero, despatologizando así la transgeneridad y reconociendo plenos derechos civiles a las parejas del mismo sexo: todas las personas tienen derecho a  casarse, formar una familia y poder acceder para ello a las instituciones legalmente contempladas por la ley.

Hablaré en esta breve columna sobre la piedra fundamental sobre la cual se asienta la OC-24 en materia de identidad sexual: la despatologización de las identidades trans, posición que sostuvimos en numerosos escritos desde hace años y reiteramos en el Amicus curiae[1] y la audiencia[2] ante la Corte IDH por la OC-24/17. 

Según una investigación que realizamos entre los años 2010-2015[3], es posible sistematizar en torno a dos modelos la protección legal de los derechos de las personas trans: el modelo médico, que considera a  la transexualidad una patología mental y le reconoce derechos como vía “terapéutica” (lo que no puede “arreglar” un médico lo arregla un juez) admitiendo el derecho a la identidad con base en el derecho a la salud y/o el derecho a la intimidad (modelo seguido por el TEDH y la mayoría de la jurisprudencia y legislación latina y europea) y el modelo de derechos, que parte de la transgeneridad como expresión identitaria de la diversidad humana y protege la identidad en base a su calidad de seres humanos y el reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad, la privacidad, el reconocimiento de la personalidad jurídica y la libertad de expresión y cuya expresión pionera fue la ley argentina de 2012.

Concluimos en esta investigación que el modelo de derechos era el único compatible con las exigencias de los derechos humanos de las personas trans y celebramos luego la sentencia del Tribunal Constitucional peruano en el caso Romero Saldarriga[4] que cambia la jurisprudencia[5] despatologizando las identidades trans. En el mismo sentido se inscribe el proyecto de ley de identidad de género presentado[6] en Perú a fines del año  2016 y en cuya redacción nos tocó participar[7].

De hecho, la Corte IDH en el 2012  ya había anticipado en Atala Riffo e hijas vs Chile[8] (fundamento 91) que la orientación sexual y la identidad de género eran condiciones protegidas por la Convención Americana lo cual permitía sostener su aval a la despatologización; hubiera sido absurdo considerar a un trastorno psiquiátrico como una “condición protegida”. En la OC-24/17 la Corte establece fuera de toda duda que tanto la identidad sexual como las expresiones de género son condiciones protegidas y que las identidad trans son tan legítimas como las identidad cis. Son inaceptables entonces estudios médicos, psicológicos o ambientales, intervenciones quirúrgicas o terapias hormonales, esterilización o demás, como exigencia previa al reconocimiento legal de la identidad de una persona trans.

Así, la transgeneridad - al igual que la homosexualidad - ha recorrido el camino Pecado-Delito-Enfermedad, hasta ser actualmente legalmente considerada una “condición jurídicamente protegida”. De hecho, si bien aún persiste en el DSM V[9], no se lo considera un “trastorno” (patología) sino una “disforia” (malestar) y aun eso es puesto en duda en la comunidad médica.

Al inicio de las investigaciones médicas sobre sexualidad (1900), la psiquiatría consideró a la transexualidad como una forma de homosexualidad extrema[10], distinguiéndola como “trastorno” recién a mediados del siglo XX[11]. Será en el año 1980 que ingrese a la tercera edición del DSM (DSMIII) como “desorden de identidad de género”, siendo tipificado en el DSMIV (1994) como “trastorno de identidad de género”. En el año 2013 se realizó una nueva revisión del DSM y hubo un fuerte debate para quitarlo del Manual. Prevaleció la posición proclive a mantenerlo pero ya no como “trastorno” sino como “incongruencia o disforia de género” y todo indica que será retirado de la próxima edición, tal como sucederá con el nomenclador de la OMS[12].

Históricamente, la moral, la medicina y el derecho se han arrogado el derecho a definir la “normalidad” (legitimidad) de las conductas e identidades sexuales y no es sino en la última década que el derecho ha comenzado a cuestionar los mandatos reduccionistas y biologicistas reinvindicando la dignidad de las personas trans.

Es importante advertir que las sexualidades diversas han sido siempre leídas desde una naturalizada matriz binaria y heteronormativa, que resulta demasiado estrecha para contener las expresiones no binarias, generando conflictos, en el contexto de una sociedad fuertemente medicalizada[13].  Los discursos que, asociando moralidad y sexualidad, promueven una economía política del cuerpo[14], se han apoyado en la biología para sustentar posiciones negatorias de autonomía moral y por ende, de derechos. Es interesante constatar que lo que la ciencia intuye actualmente acerca de la etiología (origen) de la transexualidad es prácticamente lo mismo que a inicios del siglo veinte[15]: que podría tratarse de alteraciones hormonales en la etapa embrionaria la que determinaría luego la tendencia en la construcción de la identidad de género.

¿Qué sucedió entonces? Sucedió que la ciencia es la misma pero la percepción social ha cambiado y todo indica que de manera irrevocable, en pos del reconocimiento de las personas transgénero. Ni la biología ni la medicina son determinantes frente a la obligación de reconocer derechos a todos los seres humanos, por su sola condición de tales. La diversidad sexual es una de las expresiones de la diversidad humana con la cual la humanidad participa en la condición básica de la naturaleza para asegurar su supervivencia: la diversidad.

La identidad es el trabajo de toda la vida de un individuo. El derecho a la identidad protege el derecho a ser quien se es y a ser reconocido como quien se es, es un derecho a la proyección de la autoconstrucción personal[16]. Esto es crucial, porque no basta solo con tutelar la verdad personal si no se admite en la estructura del derecho la exigibilidad del reconocimiento de terceros, en el mismo sentido que sucede con la libertad de expresión (de hecho están íntimamente ligadas).

Celebramos que la Corte IDH haya dado este paso crucial en el reconocimiento de los derechos de las personas trans, que permite además luchar contra la violencia y discriminación que afecta fuertemente a este colectivo e instaurar las bases de una sociedad más amorosa e inclusiva.

Resta ver ahora los mecanismos de implementación mediante los cuales el Estado peruano dará cabal cumplimento a las nuevas exigencias de los parámetros de convencionalidad.

Esta columna actualiza lo sostenido en “Bienvenidos cuidados trans: adiós patologización de las identidades trans. Enfoque Derecho, Blog entrada de 22/11/16 disponible en https://www.enfoquederecho.com/2016/11/22/bienvenidos-ciudadanos-trans-adios-patologizacion-de-la-identidad-trans/

[1] Siverino Bavio. (2017) Amicus Curiae frente al pedido de Opinión Consultiva de Costa Rica sobre la protección de la Convención Americana del reconocimiento del cambio de nombre de las personas transgénero http://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/costaricaoc24/78_siverino_bavio.pdf; http://www.academia.edu/33163839/Exposicion_ante_la_Corte_IDH_audiencia_17_de_mayo_Siverino_Bavio.pdf

[2] https://www.hduarte-lex.com/news/2017/5/23/dr-paula-siverino-bavio-socia-de-hduarte-lex-presenta-argumentos-ante-la-corte-interamericana

[3] SIVERINO BAVIO (2016)  “La justificación del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina entre 1966 y 2011”,  tesis doctoral, Universidad de Buenos Aires, calificada con summa cum laudae, 

[4] TC Exp.N° 0640-2015-PA/TC  “ Ana Romero Saldarriaga” sentencia del  21 de octubre de 2016

[5] TC EXP N 00139 2013-PA/TC,  “M.M.P.E” sentencia del 18 de marzo de 2014

[6] SIVERINO BAVIO (2016) “Propuesta para una ley de identidad de género peruana” Derecho  & SociedadN° 47. PUCP, Lima, p. 227-241.  http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18887

[7] ALTAVOZ, 4 de noviembre de 2016, SIVERINO BAVIO en  http://altavoz.pe/2016/11/04/18960/sexo-y-libertad-presentan-la-ley-de-identidad-de-genero-peruana-por-paula-siverino

[8] Corte IDH Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012.

[9] Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª. Edición

[10] KRAFT- EBING (2006) “Psicopatia Sexualis with special reference to contrary sexual instinct. A medical legal study” (s/f) en Stryker Susan and Stephen Whittle (ed) the Transgender Studies reader. New York: Routdlege

[11] BENJAMIN, Harry (1966) The transexual phenomenon  disponible en http://www.mut23.de/texte/Harry%20Benjamin%20-%20The%20Transsexual%20Phenomenon.pdf

[12] http://www.comunicarigualdad.com.ar/hacia-la-despatologizacion-de-la-transexualidad/ respecto del ICD11

[13] HOROWITZ (2002). Creating mental illness. Chicago: The University of Chicago Press.

[14] MUJICA (2007) Economía política del cuerpo. La reestructuración de los grupos conservadores y el biopoder disponible. PROMSEX, Lima en  http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/128/EconomiaPoliticaCuerpoJaris.pdf?sequence=1

[15] BULLOHGS (1994) Science in the bedroom: a history of sex research. New York: Basic Books. FAUSTO STERLING (2000) Sexing the body: Gender politics and the construction of sexuality. New York:Basic Book y muchos  otros muy interesantes.

[16] SIVERINO BAVIO (2005) “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad personal” Revista

Persona N° 41, 2005. Disponible en http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm  Surgió en el contexto de la demanda en favor de un varón trans en el año 2001, proceso de  amparo presentado en el 2003, y ganado en el 2010.